我处理的几个涉黄直播平台的女主播，因为证据不足，都没有被处罚，只是对直播平台的老板定了罪。
网络主播涉黄直播犯罪，属于新型犯罪，存在取证难、定罪难得情况，与传统犯罪不同，需要我们律师不要有偏见，深入研究总结，才能维护好主播的合法权利，为她们争取到无罪和最轻的处罚。
一、从定性上争取不构成组织淫秽表演罪。
1、轻微的失范表演、低俗表演行为，不构成犯罪。
如穿着暴露、言语轻佻以及一些隐喻色情行为等，虽然游走在法律与道德的边缘， 但通常是以道德教育和治安处罚为主，不会被追究刑事责任 。
2、擦边直播行为，一般不构成刑事犯罪。
如穿着暴露、说挑逗、暧昧语言，一般不会被定罪判刑，情节严重的会被治安处罚。
3、黄播、大秀直播等，可能会构成组织淫秽表演罪。
是否构成犯罪，要看是否查清表演次数、表演时长、直播间人数、获利金额等。
偶尔的色情表演行为、表演次数少、获利金额少、直播间人数少、获利金额少，社会危害性不大的，一般不会构成刑事犯罪，只会被治安处罚。
4、组织淫秽表演罪，处罚的是淫秽表演的组织者、管理者，例如直播平台的经营者、管理者、财务、客服、家族长等，而仅仅进行直播的女主播，显然不能被认定为淫秽表演的组织者，很多案件将主播认定为组织淫秽表演罪，是有争议的。
二、从证据上争取不构成犯罪。
争取事实不清、证据不足，争取认定为达不到定罪条件。
①直播平台的服务器多在境外，难以查获，即使在境内的服务器，一般也难以取得服务器数据，无法查清主播的注册ID号、直播内容、直播场次、时长、获利金额。在此类案件中，警方一般通过远程勘验的方式，对服务器内的直播情况就行远程的抓取，我们要注意：审查远程勘验取证程序是否合法。
有一起涉黄犯罪案件，公安机关通过远程勘验对涉案的网络平台进行服务器数据的远程抓取，抓取的数据显示有淫秽视频500多个，但因为远程勘验程序不合法，没有见证人，该远程勘验证据法院没有采纳，不能认定色情视频500多个。
②有些主播不是实名制注册、不绑定自己的银行卡、支付宝等，无法查清主播的身份。
③直播平台一般都禁止录屏、回放，直播都是即时性的，如果没有在主播在线直播时进行录像，将缺少定罪的关键证据。
④涉黄直播行为一般都是在一对一的直播间，比较隐秘。
即使有关于主播的某一段或某几段涉黄的直播录像，也不能证明主播的全部直播行为都涉黄，不能证明主播的全部打赏收入、直播时长收入都是涉黄的违法所得。
例如，老司机直播平台的至尊家族的多位女主播，因事实不清、证据不足，被不起诉。
祖某涉黄犯罪案件，无法证实祖某某发送淫秽视频的具体数量，检察院不起诉撤案。
三、降低违法所得的金额，保护合法财产
违法所得的金额，关系到色情主播的罪名是否成立、刑期高低、被没收多少钱以及罚金的高低。
由于网红主播的直播收入非常可观，一旦以直播收入作为定罪依据，则很可能达到“情节严重”和“情节特别严重”。
我处理的某主播涉黄案，主播被冻结银行存款200余万，最终成功解封，没有被认定为涉黄违法所得。
网络色情案件，涉案的金额难以查清，经常出现认定错误的情况，我们律师要掌握此类案件降低金额的基本思路和方法。
1、直播平台的服务器数据在境外难以查获，难以查清某一位直播的直播收入、打赏收入。我在黑龙江处理的某主播涉黄案，检察院指控被告人获利2000余万，最终没有被认定。
2、主播的收入复杂，难以区分哪些是合法收入，哪些是涉黄的直播收入。
①有些主播既在大厅直播，也在一对一直播间直播，既有绿播也有涉黄直播的时候，有些打赏与色情直播无关。
我们律师在办理案件时，要审查被告人什么时候开始涉黄的，涉黄之前流入的金额不能算作违法所得。
方某淫秽表演案，检察院统计时间不对，将方某涉黄之前流入银行卡的金额也算作违法所得，在法院阶段，被告人和律师发现了这个问题，据理力争，最终法院将涉黄之前的流入金额全部扣除，没有算作违法所得。
还有文某某在“亚洲热”“小师妹（小姐姐）”“小可爱”“大咖秀”“80（梦幻城）”“UT”等网络直播平台进行淫秽直播，在淫秽直播前文某某会先进行正常直播（如聊天、唱歌等），在此期间观众也会刷送礼物，等直播间观众多了之后才开始淫秽直播，珠海市斗门区法院认定，正常直播产生的收益，不应计算到其传播淫秽物品牟利的金额中。
②主播拉其他主播注册、拉男会员注册都有抽成，难以查清区分哪些是合法收入，哪些是涉黄违法所得。
③有些主播会自己当托给直播间打赏从而引导观众进行打赏。
所以，即使有服务器数据，也难以查清主播的收入中哪些是违法所得收入，哪些是合法收入。
例如，我处理的四个直播平台涉嫌淫秽表演罪案件，虽然取得了服务器数据，最终，法院没有认定具体的违法所得金额。
3、有些主播绑定的不是自己名下的银行卡，有些主播经常更换自己绑定的银行卡，有些直播平台使用黑卡给主播打钱，或者使用虚拟币给主播分钱，导致主播的收入难以查清。
没有银行、支付宝转账记录的，无法认定主播违法所得的金额。
下面，我讲两个案例。
A、半糖主播，降低违法所得25万余元。
半糖直播平台主播巢某案件，检察院指控巢某通过平台收取观众礼物换算共牟利433350元，法院判决检察院指控金额不能成立，最终根据口供认定被告人的违法所得仅为18万余元。
B、降低违法所得18万。
检察院指控叶某通过色情平台违法所得为30余万元，但叶某在法庭只承认自己违法所得12万，最终法院认为检察院指控证据不足，不成立，法院最终按照叶某的口供，认定叶某违法所得是12万余元。
四、降低直播场次、观看人数。
淫秽直播的场次、观看人数，关系到主播是否构成犯罪以及刑期的长短。
我去年处理的某海外直播平台涉黄案件，检察院指控被告人组织主播进行超过10万场色情表演，观看人数数百万，最终证据不足，没有认定。
1、降低涉黄直播场次、时长。
直播平台服务器数据中显示的直播场次、时长，不能简单、片面的作为评价主播是否构成犯罪以及刑期的标准，要排除直播者正常直播的场次，如果不能证明每一次的直播都是黄播，而仅仅依据直播的场次来认定主播构成犯罪或者情节严重，对主播来说是不公平的，容易造成处罚不公。
我们必须要求，要排除直播者正常直播的场次。很多主播虽然有涉黄直播，但并非每场直播都是有淫秽性质的，对不具有淫秽内容的直播场次应当予以排除。
2、降低涉黄观看人数。
观看人数是衡量色情直播行为危害大小的最直接的指标，观看人数的多少直接关系到主播是否构成犯罪以及刑期的高低。
在很多案件中，无法获取直播平台的服务器数据，无法查清实际观看人数，即使获取服务器数据，也无法排除直播APP中具有虚假计数、自点击数、无效点击数、重复计数等情形，故不能根据远程勘验显示的数量认定主播传播淫秽电子信息的“实际被点击数”。
直播间页面显示的在线观看人数，不一定真实，很多直播平台为了营造直播火爆的假象，都会在页面上虚增观看人数，并且存在重复计算的可能，例如有的观众往往会因它事退出直播间，完成后又回到直播间观看，这样的短时间内反复进出计入的观看人数应当按照一个观看数来计算，但在数据上却可能显示多次。
所以，如果按照页面显示的在线人数认定观看人数，有时对涉案的主播是不公平的。
例如，主播苏某案件， 某县公安局通过远程取证方式，获取每场在线观看被告人苏某淫秽色情直播表演的人数为4000至8000人不等。
检察院指控苏某色情直播的观看人数为“每场观看人数4000到8000”。
最终，法院采纳了律师意见，认为指控人数不成立，检察院提供的证据不能排除在手机APP平台中具有虚假计数、自点击数、无效点击数、重复计数等情形，故不能根据远程勘验显示的数量认定主播苏某传播淫秽电子信息的“实际被点击数”。
网络主播涉黄直播犯罪，属于新型犯罪，存在取证难、定罪难得情况，与传统犯罪不同，需要我们律师不要有偏见，深入研究总结，才能维护好主播的合法权利，为她们争取到无罪和最轻的处罚，促进此类案件的正确认定和处理。
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作者：张洪强律师，禁止转载复制。返回搜狐，查看更多